Perdre son mari ou sa femme bouleverse déjà tout. Le dernier souci qu’un veuf ou une veuve devrait avoir, c’est de se demander s’il pourra garder la maison. Ou continuer à vivre normalement. Ou encore composer avec des droits successoraux trop faibles face aux enfants. C’est exactement le problème que règle la donation entre époux. Un outil juridique simple, peu coûteux, et pourtant encore trop souvent négligé par les couples mariés qui souhaitent protéger leur conjoint.
Donation entre époux ou donation au dernier vivant : de quoi parle-t-on ?
On appelle aussi cette donation entre époux la donation au dernier vivant. Son nom prête d’ailleurs à confusion. Ce n’est pas vraiment une donation au sens classique du terme. Aucun bien ne change de main tout de suite, et rien ne se dessaisit dans l’immédiat. Elle porte sur des biens à venir, c’est-à-dire sur ce qui composera la succession le jour du décès. En clair : c’est un mécanisme qui s’active uniquement si l’un des deux époux disparaît en premier. Il accorde alors au survivant des droits sur l’actif successoral, un peu à la manière d’un legs.
Pour resituer le cadre légal général, l’article 1094-1 du Code civil fixe les quotités disponibles spéciales entre époux. Le site service-public.fr détaille de son côté les droits légaux du conjoint survivant en l’absence de donation. Ce sont ces deux régimes, légal et conventionnel, qu’il convient de comparer avant toute décision.
Qui peut mettre en place une donation entre époux ?
Seuls les couples mariés ont accès à la donation entre époux, quel que soit leur régime matrimonial. Les concubins et les partenaires de PACS peuvent bien rédiger des testaments croisés pour se léguer leurs biens. Mais ils n’obtiendront jamais la quotité disponible spéciale entre époux que prévoit l’article 1094-1 du Code civil. Ils resteront cantonnés à la quotité disponible ordinaire. La différence est loin d’être anecdotique, on le verra plus bas.
Pourquoi la donation entre époux permet de protéger son conjoint, même en présence d’enfants
Beaucoup de couples pensent, à tort, que leurs enfants suffiront à protéger le parent survivant. Ce n’est pas si simple. La réponse varie selon la configuration familiale.
Quand les enfants sont communs aux deux époux. La donation entre époux offre au conjoint survivant une autonomie totale dans la gestion de son patrimoine. C’est une alternative sérieuse à la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale. Et elle présente deux atouts que cette dernière n’a pas. D’abord, elle maintient les abattements fiscaux et la progressivité du barème, là où la communauté universelle alourdit les droits que paieront les enfants au second décès. Ensuite, elle permet au conjoint de cantonner ses droits. Il choisit lui-même les biens qu’il souhaite conserver, à la carte, sans requalification en donation vers les enfants.
Quand il y a des enfants d’une première union. C’est justement dans les familles recomposées que la donation entre époux prend tout son sens. Sans elle, la loi ne prévoit que des droits en pleine propriété pour le conjoint survivant. Ce n’est pas toujours ce qu’il y a de plus avantageux, ni pour lui, ni pour les enfants du défunt qui récupéreront ces biens plus tard. Avec la donation entre époux, le conjoint peut obtenir un usufruit à la place, une option souvent bien plus adaptée. Et là encore, le cantonnement permet de ne prendre que ce dont on a réellement besoin.
Quand le couple n’a pas d’enfant. On pourrait croire que la donation entre époux ne sert à rien dans ce cas. C’est faux. Sans elle, les droits légaux du conjoint survivant plafonnent à 50 % de l’actif successoral en pleine propriété si les deux parents du défunt sont encore en vie. Ce taux monte à 75 % si l’un des deux est déjà décédé. Le reste revient aux parents. La donation entre époux permet d’attribuer la totalité de la succession au conjoint. Elle écarte les parents, sous réserve de leur droit de retour que le législateur maintient d’ordre public, et elle écarte totalement celui des frères et sœurs.
Donation au dernier vivant : sur quels biens peut-elle porter ?
Sur tous les biens à venir, autrement dit tout ce qui composera l’actif successoral au jour du décès. Petite subtilité pour les couples sans enfant. Si les parents du défunt lui ont donné certains biens de son vivant, ils peuvent exercer un droit de retour dessus, en valeur. La donation entre époux ne change rien à cette règle, qui reste d’ordre public. En revanche, elle écarte celui des frères et sœurs.
Quelle étendue peut prendre la donation au dernier vivant ?
Plusieurs formules sont possibles. C’est justement cette souplesse qui fait la force de la donation entre époux :
- l’attribution de l’universalité des biens au conjoint, sachant que les enfants peuvent alors demander une réduction s’ils le souhaitent ;
- le choix parmi les quotités disponibles spéciales : l’usufruit sur la totalité des biens, ou trois quarts en usufruit associés à un quart en pleine propriété, ou encore la quotité disponible ordinaire (la moitié pour un enfant, un tiers pour deux, un quart à partir de trois) ;
- une quotité déterminée à l’avance, par exemple uniquement l’usufruit de la succession.
Ce dernier point mérite d’être souligné. En présence de descendants, seul le conjoint marié peut bénéficier de cette quotité disponible spéciale avec usufruit sur la réserve des enfants. Un partenaire pacsé n’y a pas droit.
Comment et quand mettre en place sa donation entre époux
L’acte notarié reste la voie recommandée. Il garantit la validité du document, sa conservation, et son applicabilité au moment venu. Quant au bon moment pour s’en occuper, il n’y en a qu’un vraiment : le plus tôt possible, dès que les deux époux sont d’accord. Personne ne sait ce que la vie réserve. Il serait dommage de repousser une démarche aussi simple pour protéger son conjoint.
Combien coûte une donation entre époux ?
À l’établissement de l’acte, l’émolument revenant au notaire s’élève à 135,84 euros TTC, soit 113,20 euros hors taxes, conformément à l’article A. 444-69 du Code de commerce. S’y ajoutent des frais de copie, de demande d’état civil, et d’inscription au fichier central des dispositions de dernières volontés, le FCDDV, pour environ 12,19 euros. Ce montant vaut pour un seul acte. Si les deux époux se consentent mutuellement une donation entre époux, il faut compter le double.
Et au décès ? Bonne nouvelle : le conjoint survivant ne paie aucun droit de succession. Il ne règle aucun impôt à ce titre lors de l’application de la donation au dernier vivant. Le notaire se contente d’enregistrer l’acte moyennant un droit fixe de 125 euros. C’est d’ailleurs une différence notable avec les donations de biens présents. Le fisc continue de les taxer, même entre époux.
La donation entre époux est-elle obligatoirement réciproque ?
Non. La réciprocité n’a rien d’obligatoire, même si elle est fréquente dans la pratique. Tout simplement parce que personne ne sait à l’avance qui décèdera en premier. Un seul des deux conjoints peut parfaitement consentir une donation entre époux sans que l’autre en fasse autant. Seule exception : si les époux l’intègrent directement à leur contrat de mariage, elle devient alors nécessairement réciproque.
Peut-on révoquer une donation au dernier vivant ?
Oui, et c’est même l’un des grands avantages de la donation entre époux. N’importe lequel des deux époux peut la révoquer, à tout moment, sans avoir à en informer l’autre. Aucune justification n’est exigée : c’est un droit purement discrétionnaire. Le notaire, tenu au secret professionnel, ne peut en aucun cas prévenir le conjoint. Pour révoquer, il suffit de retourner voir son notaire. Ou de rédiger un testament stipulant que ce document révoque toutes les dispositions antérieures. Conséquence directe : aucun des deux époux ne peut jamais savoir avec certitude si l’autre a révoqué la donation à son profit.
Seule exception à cette liberté : les époux ne peuvent pas révoquer unilatéralement la donation intégrée à leur contrat de mariage.
Que devient la donation entre époux en cas de divorce ?
Le divorce la révoque automatiquement et de plein droit. Les ex-époux peuvent toutefois choisir de la maintenir. Il faut alors le prévoir de façon expresse dans la convention définitive de divorce que le juge homologue. Dans ce cas précis, elle devient irrévocable. À noter : en cas de simple séparation de corps, sans divorce, la donation au dernier vivant continue de produire ses effets si l’un des deux époux vient à décéder.
Que se passe-t-il concrètement au décès d’un époux ?
Le notaire en charge de la succession interroge systématiquement le FCDDV pour connaître les volontés du défunt. Le conjoint survivant doit ensuite choisir : ses droits légaux, ou la donation entre époux. La donation s’impute sur les droits légaux, sans possibilité de cumuler les deux. Dans un délai de trois mois à compter du décès, si le conjoint décide de faire jouer la donation, le notaire l’enregistre. Aucun impôt n’est dû, hormis le fameux droit fixe de 125 euros.
Le cantonnement, l’atout maître de la donation entre époux
S’il fallait retenir un seul mécanisme pour comprendre pourquoi tant de conseillers en gestion de patrimoine recommandent la donation entre époux, ce serait celui-ci. Le conjoint survivant n’est pas obligé d’accepter la totalité de ce que prévoit la donation. Il peut l’accepter partiellement, et cantonner ses droits à ce dont il a réellement besoin. Cette acceptation partielle ne constitue jamais une donation en faveur des autres héritiers. Elle devient donc un outil d’ajustement extrêmement souple, y compris plusieurs années après la rédaction initiale de l’acte.
La rédaction de la clause détermine l’étendue exacte de ce cantonnement. Trois formulations existent dans la pratique notariale :
- la clause de réduction facultative, qui porte sur l’universalité des biens composant la succession. Le conjoint peut alors prétendre à la totalité, à charge pour les héritiers réservataires de demander eux-mêmes une réduction, qui s’opère en valeur ;
- la clause de réduction automatique, qui porte directement sur l’une des quotités disponibles permises entre époux. Elle limite d’emblée l’objet de la donation, sans qu’aucune action en réduction ne soit nécessaire ;
- la clause intermédiaire, que les notaires utilisent le plus souvent en pratique. Elle prévoit une réduction non automatique en présence d’enfants, sauf demande expresse de leur part. Dans ce cas seulement, la donation bascule sur l’une des quotités disponibles spéciales, au choix du conjoint survivant.
Et si le conjoint survivant décède avant d’avoir exercé son option ?
Ce cas de figure existe et mérite d’être anticipé. En principe, si le conjoint survivant décède sans avoir choisi, ses propres héritiers héritent de son option. Ce sont alors eux qui décident à sa place. Cela peut créer des tensions, en particulier dans les familles recomposées avec des enfants de lits différents. Pour éviter ce genre de situation, il est prudent de prévoir dans l’acte une règle par défaut. À défaut d’option exercée, le conjoint choisit alors une quotité déterminée à l’avance, le plus souvent l’usufruit. À l’inverse, l’acte peut aussi prévoir que la donation n’aura simplement aucun effet si le conjoint décède avant d’avoir opté.
Peut-on donner moins que ce que prévoit la loi ?
Oui, sans difficulté : qui peut le plus peut le moins. Les quotités de l’article 1094-1 semblent parfois excessives par rapport aux besoins réels du survivant. Rien n’empêche alors de prévoir une quotité moindre dans l’acte de donation entre époux. En revanche, pour retirer purement et simplement au conjoint ses droits légaux, un testament devient indispensable. La donation entre époux seule n’y suffit pas. Dernier point de vigilance : en l’absence de descendance, le conjoint reste réservataire de droit. Cela lui garantit un quart de la succession, ainsi qu’un droit temporaire d’occupation du logement. Personne ne peut jamais lui retirer cette part.
Attention aux donations antérieures déjà réalisées
La donation entre époux obéit aux règles d’imputation et de réduction applicables aux libéralités testamentaires. En principe, l’ordre d’imputation place en priorité les donations déjà réalisées. Puis, à égalité, les legs et la donation entre époux, elle-même assimilée à une forme de legs. Cela signifie une chose importante : si l’époux prédécédé a, par ailleurs, consenti d’autres donations ou legs de son vivant, le risque de réduction devient réel. Le conjoint survivant pourrait alors en pâtir directement, jusqu’à ne recevoir que très peu. Il reste toutefois possible de prévoir dans l’acte un autre ordre. La libéralité au profit du conjoint peut s’exécuter avant les legs, car l’ordre légal d’imputation n’est pas d’ordre public.
L’impact de la donation entre époux sur l’IFI
Selon l’origine du démembrement de propriété, le redevable de l’impôt sur la fortune immobilière change. Deux cas de figure se présentent. Soit l’usufruitier déclare la valeur de la pleine propriété. Soit chacun déclare sa propre quote-part : l’usufruitier la valeur de son usufruit, le nu-propriétaire celle de sa nue-propriété. Cette distinction dépend notamment de la nature de l’usufruit, légal ou conventionnel. Une nuance à ne surtout pas négliger dans une stratégie patrimoniale globale. Pour approfondir le calcul de l’IFI en présence d’un démembrement, l’administration fiscale propose un bulletin officiel des finances publiques dédié.
Faut-il l’accord des enfants pour établir la donation entre époux ?
Non, l’époux donateur n’a aucune obligation de demander l’accord de ses enfants pour établir une donation entre époux. La seule exception concerne le cas où la donation s’intègre au contrat de mariage existant. Il faut alors informer les enfants majeurs de chaque époux, dans le cadre d’une procédure de changement de régime matrimonial.
Donation entre époux : les points de vigilance à ne jamais négliger
Avant d’établir ou de revoir une donation entre époux, plusieurs vérifications s’imposent. C’est là que l’accompagnement d’un professionnel prend tout son sens :
- vérifier qu’aucune donation entre époux n’existe déjà, sans que les intéressés s’en souviennent (cela arrive très souvent, en particulier au moment d’une acquisition immobilière) ;
- s’assurer qu’aucun testament, antérieur ou postérieur, ne contredit la donation entre époux ;
- soigner particulièrement la rédaction des clauses, car l’étendue exacte du cantonnement dépend directement de leur formulation ;
- redoubler de vigilance en présence d’enfants issus d’une première union.
Pour aller plus loin sur les mécanismes complémentaires de transmission, vous pouvez également consulter nos articles sur le contrat de mariage et sur les droits légaux du conjoint survivant.
Retenir l’essentiel sur la donation entre époux
La donation entre époux reste l’un des outils les plus simples, les plus économiques et les plus flexibles pour protéger son conjoint. Elle préserve aussi son niveau de vie en cas de décès. Facile à mettre en place, révocable à tout moment sauf exception, elle s’adapte à toutes les configurations familiales, avec ou sans enfants. Elle laisse au conjoint survivant une réelle liberté, grâce au mécanisme du cantonnement. Sa rédaction demande néanmoins précision et anticipation. C’est un acte qui se pense sur mesure, en fonction de la situation de chaque couple, et qui gagne à être revu régulièrement au fil des évolutions familiales et patrimoniales.
Vous souhaitez protéger votre conjoint et sécuriser votre situation familiale ?
Chaque couple, chaque régime matrimonial, chaque configuration familiale appelle une rédaction différente. Avant même de parler de donation entre époux, il est essentiel de faire le point sur votre situation civile et patrimoniale. C’est ce qui permet de déterminer la solution la plus adaptée à vos objectifs. Nos conseillers vous accompagnent dans cette réflexion, en toute confidentialité, pour construire une protection sur mesure pour votre conjoint. Contactez-nous pour en discuter.